Пресуда Апелационог суда у Нишу, 16Kж1 186/2018 од 20.4.2018, године, доступна на адреси https://www.sudskapraksa.sud.rs/sudska-praksa/37872
Апелацони суд у Нишу је делимично усвојио жалбу оптуженог којим се преиначује пресуда Основног суда у Нишу 4К.786/2016 од 07.11.2017. године.
Пресудом Основног суда у Нишу 4К.786/2016 од 07.11.2017. године, оптужени је оглашен је кривим због кривичног дела неосновано исказивање износа за повраћај пореза и порески кредит из чл.173а ст.3. у вези ст.1 и 2. Закона о пореском поступку и пореској администрацији и продужено кривично дело пореска утаја из чл.229. ст.1. у вези чл.61. Кривичног законика.
Апелациони суд налази да се неосновано се жалбом браниоца оптуженог првостепена пресуда побија због битне повреде одредаба кривичног поступка из чл.438. ст.1. тач.1. Законика о кривичном поступку наводима да је првостепени суд огласивши кривим оптуженог Ж. Р. за кривично дело пореска утаја из чл.229. ст.1. КЗ, повредио начело ne bis in idem јер је оптужени за исте радње кажњен у прекршајном поступку, те да се ради о пресуђеној ствари.
Одредбом чл.4. ст.1. ЗКП прописано је да нико не може бити гоњен за кривично дело за које је одлуком суда правноснажно ослобођен или осуђен или за које је оптужба правноснажно одбијена или је поступак правноснажно обустављен.
Устав Републике Србије из 2006. године, дефинишући посебна права окривљеног, у чл.33. изједначава извршиоце кажњивих дела тако да сва права која има окривљени за кривично дело, сходно закону и у складу са њим, има и физичко лице против кога се води поступак за неко друго кажњиво дело.
Према чл.4. Протокола број 7. уз Европску конвенцију о људским правима, никоме се не може поново судити, нити се може поново казнити у кривичном поступку, у надлежности исте државе за дело због кога је већ био правноснажно ослобођен или осуђен у складу са законом и кривичним поступком те државе.
Како Устав из 2006. године успоставља Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода као део унутрашњег правног поретка са могућношћу непосредне примене и примата у односу на право Србије у чл.16. ст.2., одређивањем да су општеприхваћена правила међународног права и потврђени међународни уговори саставни део правног поретка Републике Србије, то упућује да домаћи судови имају обавезу да поштују конвенцију и примењују стандарде Европског суда.
Уважавајући праксу и критеријуме Европског суда за људска права, Апелациони суд је, у оцени приговора пресуђене ствари, ценио: прво, да ли су оба поступка која су вођена против оптуженог вођена за дело које по својој природи представља кажњиво дело односно да ли је прва казна по својој природи била казненоправна; друго, да ли су дела због којих се оптужени казнено гони иста (idem); треће, да ли је постојала двострукост поступка (bis).
У односу на прво питање, у утврђеној судској пракси Европског суда за људска права постављена су три критеријума, која су општепозната као „мерила Engel“, а то су: 1) правна квалификација дела према домаћем законодавству, 2) природа дела која подразумева два кумулативна подкритеријума, и то обим прекршајне норме и сврху казне и 3) природа и степен тежине казне.
Испитујући постојање наведених критеријума у конкретном случају, овај суд је утврдио да су (између осталог) O и оптужени Р. Ж. пресудом Прекршајног суда у Нишу 29 ПР.бр.27378/10 од 08.04.2014. године, оглашени кривим и то О. као правно лице а оптужени Ж. Р. као одговрно лице у правном лицу за период од 28.10.2009. до 31.12.2009. године, што нису за порески период од 1.12.2009. до 31.12.2009. године обрачунали ПДВ по општој стопи у укупном износу од 432.000,00 динара, по рачуну бр. 3/44 од 05.12.2009. године, који је O. издао купцу S. из ... на којем је исказан укупан промет у износу од 2.400.000,00 динара, по основу кога је О. извршио продају теретног возила „Reno midlum 150 12 В“ купцу ДОО „Sea food“ без обрачуна ПДВ-а, чиме су извршили прекршај из чл.60. ст.1. тач.12. и ст.2. у вези чл.37. тач.4. и чл.49. Закона о порезу на додату вредност, за који прекршај правном лицу О. није изречена казна, док је Ж. Р. као одговорном лицу изречена опомена.
У конкретном случају O. и оптужени Ж. Р. у прекршајном поступку оглашени су кривим зато што нису обрачунали ПДВ по рачуну 3/44 издатом S. док је у кривичном поступку оптужени Ж. Р.оглашен кривим што као оснивач и одговорно лице предузећа у намери да делимично избегне плаћање пореза на додату вредност предузећа O. прикрио чињенице које су од утицаја за утврђивање овог пореза тако што је издао рачуне предузећу S. без обрачуна ПДВ-а са лажном напоменом да је промет ослобођен ПДВ-а по чл.6. Закона о ПДВ-у, иако је знао да је непомена неистинита и да је био дужан да наведени промет обрачуна.
Из наведеног произилази да радња која представља прекршај из чл.60. ст.1. тач.12. и ст.2. Закона о порезу на додату вредност и радња која представља радњу кривичног дела пореска утаја из чл.229. ст.1. КЗ нису исте а из законског описа прекршаја не произилази да је намера избегавања плаћања пореских обавеза битан елемент прекршаја, као код кривичног дела пореска утаја,при чему прекршајни суд својом изреком није проширио чињенични опис прекршаја нити је обухватио субјективни елемент наведеног кривичног дела за које је оптужени у овом поступку оглашен кривим.
Суд налази да су прекршајни поступак који је вођен против оптуженог Ж. Р. и кривични поступак у овом предмету представљају целовит одговор државе на исто противправно понашање. Сваким од поступака се остварује различита сврха: код прекршаја је то фискална дисциплина у привредном пословању при чему пореске казне служе као опште средство одвраћања од непоступања или нетачног поступања у вези пореских обавеза, док је код кривичних дела сврха заштита привредног система и његовог функционисања прописивањем и кажњавањем ради сузбијања дела којима се повређују или угрожавају вредности заштићене кривичним законодавством. Наведене сврхе су комплементарне тако да се међусобно допуњују, а вођењем различитих поступака се утиче на различите аспекте истог друштвено неприхватљивог понашања.
Двострукост поступака вођених на основу закона је за оптуженог била предвидива последица истог недозвољеног понашања имајући у виду напред наведену законску регулативу и прописивање два поступка са различитим санкцијама, од стране државе, у конкретној области.
Оцењујући све напред критеријуме Апелациони суд налази да пресуда Прекршајног суда у Нишу 29 Пр.27378/10 од 08.02.2014. године у ставу 2. у којем је оптужени Ж. Р. оглашен кривим за прекршај из чл.60. ст.1. тач.12. и ст.2. у вези чл.37. тач.4. и чл.49. Закона о порезу на додату вредност, не представља пресуђену ствар у односу на радње за које је оптужени Ж. Р. побијаном оглашен кривим за кривично дело пореска утаја из чл.229. ст.1. КЗ, те су супротни жалбени наводи браниоца оптуженог да је доношењем побијане пресуде начињена битна повреда одредаба кривичног поступка из чл.438. ст.1. тач.1. ЗКП, од стране овог суда оцењени неоснованим.
Испитујући побијану пресуду у делу одлуке о кривичној санкцији по службеној дужности у складу са овлашћењима из чл.451. ст.2. тач.1. ЗКП поводом жалби браниоца оптуженог и Основног јавног тужиоца у Нишу, Апелациони суд налази да је првостепени суд правилно утврдио све околности из чл.54. КЗ које су од утицаја на избор врсте и висине кривичне санкције. Имајући у виду утврђене олакшавајуће околности којима је првостепени суд дао значај нарочито олакшавајућих околности посебно ценећи личност оптуженог, нарочито његову ранију неосуђиваност и чињеницу да је отклоњена штета за буџет јер је стечајни управник признао потраживања према О. која се тичу пореских обавеза па и обавезе у односу на дело за које је оптужени осуђен, Апелациони суд налази да ће се у конкретном случају и самом претњом казном затвора у трајању од три месеца уз рок провере од једне године, уз новчану казну у одређеном износу од 200.000,00 динара довољно утицати на оптуженог да више не врши кривична дела, с тим што је оптужени обавезан да новчану казну плати у року од три месеца од дана пријема пресуде, с тим да уколико оптужени у овом року новчану казну не плати суд ће исту заменити казном затвора рачунајући сваких започетих 1.000,00 динара новчане казне као један дан затвора, с тим да казна затвора не може бити дужа од шест месеци, због чега је суд жалбене наводе јавног тужиоца и жалбени предлог да се оптуженом изрекне казна затвора у дужем временском трајању оценио неоснованим.