Општи коментар бр. 27: Члан 12 (Слобода кретања)
Шесдесет седмо заседање (1999)[1]
Слобода кретања је незаобилазан услов за слободан развој сваког човека. Она је у чврстој интеракцији с још неколико права садржаних у Пакту на шта указује и пракса Комитета у разматрању извештаја држава уговорница и представки појединаца. Осим тога, Комитет је у свом Општем коментару бр. 15 ("Положај странаца према Пакту", 1986) указао на посебну везу између чланова 12 и 13.[2]
Дозвољена ограничења која могу бити уведена у односу на права која штити чл. 12 не смеју да резултирају укидањем принципа слободе кретања; ова ограничења уређена су принципом неопходности који је регулисан у чл. 12, ст. 3, као и потребом за доследним поштовањем осталих права признатих Пактом.
Државе уговорнице треба да у својим извештајима изнесу податке о релевантним домаћим законским одредбама, као и о административној и судској пракси у вези са правима која се штите у чл. 12, узимајући у обзир питања која су разматрана у овом Општем коментару. Такође треба да доставе информације о видовима помоћи коју пружају у случају ограничења ових права.
Слобода кретања и слобода избора места сталног боравка (ст. 1)
Свако ко се законито налази на територији неке државе ужива право да се слободно креће по њој и да бира место сталног боравка. У принципу, држављани увек законито бораве на територији своје државе. Питање да ли се странац "законито" борави на територији неке државе је ствар која је регулисана домаћим законом којим се улазак страног држављанина на територију државе може подвргнути ограничењима, под условом да су та ограничења у складу са међународним обавезама државе. С тим у вези, Комитет сматра да страни држављанин који је на нелегалан начин ушао у државу, али чији је статус регулисан, има сматрати за некога ко се законито налази на територији државе у смислу чл. 12.[3] Када се лице једном законито нађе на територији неке државе, свако ограничење његових или њених права као и сваки третман другачији од третмана који имају држављани, мора да буде оправдано по правилима одређеним у чл. 12, ст. 3.[4] Стога је важно да државе уговорнице у својим извештајима укажу на околности под којима стране држављане у овом смислу третирају другачије него своје држављане и чиме оправдавају различит третман.
Право на слободу кретања односи се на читаву територију државе, укључујући све делове федералних јединица. Према чл. 12, ст. 1, лица имају право да се крећу од једног до другог места и да се настане где год желе. Уживање овог права не сме да буде условљено никаквом сврхом или разлогом који би приморавали појединца да се креће или да остаје у истом месту. Сва ограничења морају да буду у складу са ставом 3.
Држава уговорница мора да обезбеди заштиту права гарантованих у чл. 12 не само од јавног, већ и од личног уплитања. Ова обавеза заштите нарочито се значајна када је реч о правима жена. На пример, није у складу са чл. 12, ст. 1, да право жена на слободу кретања и избор места сталног настањења по закону или у пракси зависи од одлуке неког другог лица, укључујући родбину.
Сходно одредбама чл. 12, ст. 3, право на слободан избор места сталног боравка на територији државе укључује и заштиту од свих облика присилног интерног расељавања. Оно такође искључује могућност забране уласка или боравка на одређеном делу територије. Међутим, притвор одређен по закону на другачији начин утиче на личну слободу и регулисан је у чл. 9 Пакта. У одређеним случајевима чланови 12 и 9 могу да се примењују заједно.[5]
Слобода да се напусти било која земља, укључујући и своју (ст. 2)
Слобода да се напусти територија неке државе не сме да зависи од било какве сврхе путовања или од временског периода који појединац намерава да проведе ван земље. Ово се односи како на путовање у иностранство тако и на одлазак у случају трајне емиграције. Слично томе, право појединца да изабере државу у коју ће ићи је део права загарантованих законом. Пошто се чл. 12, ст. 2, не односи само на лица која се законито налазе на територији неке државе, страни држављанин који се на основу закона протерује из земље такође има право да изабере државу у коју жели да оде, под условом да држава о којој је реч то одобри.17
Како би се појединцу омогућило да ужива права гарантована у чл. 12, ст. 2, одређене обавезе морају да испуне држава у којој је настањен и држава чији је он држављанин.[6] Пошто су за међународна путовања углавном неопходни одговарајући документи, пре свега пасош, право да се напусти земља мора да подразумева и право на издавање неопходних путних исправа. Издавање пасоша неком појединцу је углавном дужност државе чији је он држављанин. Уколико држава одбије да свом држављанину који живи у иностранству изда пасош или да га продужи, тиме му ускраћује право да напусти земљу у којој борави и да путује негде другде.[7] Држава не би смела да користи као оправдање тврдњу да ће појединац моћи да се врати на територију своје државе без пасоша.
Пракса многих држава показује да законске одредбе и административне мере негативно утичу на право појединца да напусти неку државу, нарочито своју. Стога је од посебног значаја да државе уговорнице известе Комитет о свим законским и фактичним ограничењима права да се напусти земља која се примењују како на држављане тако и на странце, како би Комитет могао да процени у којој мери су су ове одредбе и поступци у складу с чл. 12, ст. 3. Државе уговорнице треба такође да укључе у своје извештаје информације о мерама које уводе како би се казниле међународне послодавце захваљујући којима на њихову територију долазе лица која не поседују потребна докумената, уколико ове мере утичу на право да се напусти друга земља.
Ограничења (ст. 3)
Чл. 12, ст. 3, одређује изузетне околности под којима могу да се ограниче права садржана у ставовима 1 и 2. Ова одредба даје овлашћење држави да наведена права ограничи да би заштитила националну безбедност, јавни ред, здравље или морал, као и права и слободе осталих лица. Да би ова ограничења била допустива морају да буду одређена законом, морају да буду неопходна за заштиту наведених вредности у демократском друштву и морају да буду у сагласности с осталим правима које Пакт гарантује (види ст. 18 доле).
Сам закон мора да утврди услове под којима права могу да се подрвргну ограничењу. Стога државе уговорнице у својим извештајима треба да наведу законске основе на којима су заснована ограничења. Ограничења која нису законом утврђена или нису у складу са захтевима садржаним у чл. 12, ст. 3, крше права која су гарантована ставовима 1 и 2.
Приликом усвајања закона који утврђују ограничења допуштена чл. 12, ст. 3, државе треба да се руководе принципом да ограничења не смеју да нарушавају суштину самог права (чл. 5, ст. 1); однос између права и ограничења, норме и изузетка, не сме да буде непропорционалан. Закони којима се дозвољавају ограничења морају да садрже прецизне критеријуме и не смеју да дају неограничену слободу одлучивања онима који су задужени за спровођење тих ограничења у дело.
Члан 12, ст. 3, јасно указује на то да није довољно да ограничења служе у дозвољене сврхе; она такође морају да буду неопходна да би се наведене вредности заштитиле. Мере ограничења морају да буду у складу с принципом пропорционалности, морају да буду одговарајуће за остварење своје заштитне функције, морају да буду најмање наметљива средства од свих која служе истој сврси и морају да буду сразмерна интересу који треба да заштите.
Принцип пропорционалности не треба да буде поштован само у закону којим се уређују ограничења, већ морају да га поштују и административне и судске власти које тај закон примењују. Државе треба да обезбеде да сви поступци везани за остварење или ограничавање наведених права буду експедитивни и да увек буду одређени разлози за примену мера ограничења.
Државе често нису успевале да покажу да је примена оних закона који ограничавају права гарантована у чл. 12, ст. 1 и 2, у складу са захтевима садржаним у чл. 12, ст. 3. Примена ограничења у сваком појединачном случају мора да почива на прецизним законским основама и да прође проверу нужности и поштовања принципа пропорционалности. Ови услови нису испуњени уколико се, на пример, појединцу не дозволи да напусти земљу само на основу тога што он или она чува 'државне тајне', или уколико појединцу није дозвољено да путује унутар земље без посебне дозволе. Са друге стране, услови могу да буду испуњени у случају ограничења приступа војним зонама због очувања националне безбедности, или у случају када је ограничена слобода настањивања у областима које насељавају аутохтоне или мањинске заједнице.[8]
Један од највећих разлога за забринутост јесу вишеструке правне и бирократске препреке које непотребно ометају пуно уживање права појединаца да се слободно крећу, да напусте било коју земљу, укључујући и своју, и да изаберу место сталног боравка. Што се тиче права на кретање унутар земље, Комитет је изнео критике на рачун одредби којима се од појединаца тражи да захтевају да им се одобри промена места боравка или да траже одобрење од локалних власти места у које желе да оду; кашњења у разматрању таквих писмених захтева такође су била предмет критике. Поступање држава често ствара још већи низ проблема када је у питању напуштање земље, посебно када су у питању њени држављани. Ова правила и поступци су веома бројни: онима који желе да затраже путне исправе није омогућен приступ надлежним властима и нису обавештени о томе шта им је све потребно за издавање исправа; често су потребни посебни формулари преко којих могу да се добију одговарајући документи за издавање пасоша; могу да буду неопходне додатне изјаве послодаваца и чланова породице; у неким земљама треба тачно да се наведе рута путовања; пасош се издаје само уколико су плаћене високе таксе које у суштини надмашују трошкове административних услуга; честа су безразложна кашњења у издавању путних исправа; постоје ограничења која се односе на чланове породице који путују заједно; у неким случајевима постоји захтев за повраћајем депозита или повратном картом; такође је могућ захтев да држава у коју се путује или људи који живе у њој пошаљу позив; често је узнемиравање грађана који траже путне исправе, на пример физичким застрашивањем, хапшењем, отпуштањем с посла или избацивањем деце из школа или са универзитета; дешава се да држава одбије да изда пасош уз образложење да онај ко га тражи на тај начин штети угледу земље. Имајући у виду ове поступке, државе уговорнице треба да обезбеде да сва ограничења која намећу буду у складу са захтевима из чл. 12, ст. 3.
Примена ограничења која су дозвољена према чл. 12, ст. 3 треба да буде усклађена с осталим правима која гарантује Пакт и основним принципима једнакости и недискриминације. Према томе, уколико би се права садржана у чл. 12, ст. 1 и 2, ограничила било каквим прављењем разлике, на пример на основу расе, боје, пола, језика, религије, политичког или било ког другог мишљења, националног или друштвеног порекла, имовине, рођења или по било ком другом основу, то би представљало очигледно кршење Пакта. Приликом разматрања извештаја држава, Комитет је у више наврата упозорио да мере којима се женама ограничава право на слободу кретања или право да напусте земљу тако што се од њих захтева да имају одобрење или пратњу мушкарца представљају кршење чл. 12.
Право на повратак у своју земљу (ст. 4)
Право неке особе на повратак у своју земљу засновано је на посебној врсти односа коју та особа има према својој земљи. Ово право има различите манифестације. Оно подразумева право да се остане у својој земљи. Оно не обухвата само право на повратак некога ко је напустио своју земљу, већ такође може некој особи да гарантује право да први пут дође у земљу уколико је рођена ван ње (уколико је та особа, на пример, држављанин те државе). Право на повратак је од највећег значаја за избеглице које добровољно траже повратак. Ово право такође подразумева забрану присилног премештања становништва или масовног протеривања у друге земље.
Тумачење чл. 12, ст. 4, не указује ни на какву разлику између држављана и странца ('нико'). Према томе, само уколико се разјасни значење термина 'своја земља' може да се одреди ко може да ужива ово право.[9] Термин 'своја земља' има много шире значење него 'земља чији је држављанин', јер није ограничена на националност у формалном смислу, националност која се стиче рођењем или се додељује; ова фраза се односи и на појединца који због посебних веза или захтева које полаже у односу на неку земљу не може да се сматра за обичног странца. Такав је на пример случај са држављанином коме је супротно међународном праву одузето држављанство, и за особе чија земља је укључена или трансформисана у неки други национални ентитет, а којима се пориче право на припадност својој нацији. Поред тога, језичка констрикција чл. 12, ст. 4 допушта ширу интерпретацију, која може да укључи и друге категорије трајно настањених лица, поред осталог (али не искључиво) апатриде којима је арбитрарно ускраћено право да стекну националност земље у којој трајно бораве. Пошто и многи други чиниоци могу да доведу до стварања чврстих и трајних веза између човека и земље, државе уговорнице треба да укључе у своје извештаје информације о праву трајно настањених лица на повратак у своју земљу.
Ниједан човек не сме ни у ком случају да буде арбитрарно лишен права на повратак у своју земљу. То што је у овом контексту споменут појам арбитрарности треба да нагласи чињеницу да се он односи на сваки облик државног деловања – законодавни, административни и судски; тиме се гарантује да чак и свако законом одобрено уплитање мора да буде у складу са одредбама, намерама и циљевима Пакта и да у сваком случају мора да буде разумно у датим околностима. Комитет сматра да има мало, или да чак уопште нема околности под којима је разумно ускраћивање права на улазак у своју земљу. Држава уговорница не сме никога арбитрарно да спречава да се врати у своју земљу тако што ће му одузети националност или га протерати у трећу земљу.
__________________________________
[1] Садржано у докуемнту CCPR/C/21/Rev.1/Add.9.
[2] HRI/GEN/1/Rev. 3, 15. август 1997., стр. 20(st.8).
[3] Представка бр. 456/1991, Celepli protiv Švedske, st. 9(2).
[4] Општи коментар бр.15, st. 8 u HRI/GEN/Rev.3, 15. август 1997, стр.20
[5] Види представку бр.138/1983, Mpandajila protiv Zaira, st.10; представка бр.157/1983, Mpaka Nsusu protiv Zaira, st. 10; представка бр. 241/1987 i 242/1987, Birhašvirva/Tšisekedi protiv Zaira, st.13.
17 Види општи коментар. 15, st.9, u HRI/GEN/Rev.3, 15. август 1997., str.21.
[6] Види представку бр. 106/1981, Montero protiv Urugvaja, пар.9.4; предсатвка бр. 57/1979, Vidal Martins protiv Urugvaja, st.7; предсатвка бр..77/1980, Lihtenštajn protiv Urugvaja, st 6.1
[7] Види представку бр..57/1979, Vidal Martins protiv Urugvaja, st.9
[8] Види општи коемнтар.23, стр 7, u HRI/GEN/Rev.3, 15. август 1997., стр.41
[9] Види представку бр..538/1993, Stjuart protiv Kanade.